Crimes contra a Previdência Social: Estelionato Previdenciário
RESUMO: O presente artigo tem como escopo
informar e alertar as pessoas a respeito dos crimes praticados contra a
Previdência Social, em especial o Estelionato Previdenciário, o que afeta
direta e indiretamente a toda a sociedade, pois se o déficit na Previdência for
maior do que a entrada das contribuições/recursos, o sistema previdenciário irá
quebrar, deixando seus segurados sem a garantia de seus benefícios adquiridos
por direito.
Palavras-chave: Crime. Previdência Social. Estelionato. Estelionato
Previdenciário.
1. INTRODUÇÃO
Com objetivo de evitar fraudes contra a
Previdência Social, – instituto garantido pela Constituição Federal –, foram
instituídos crimes para aqueles que tentarem burlar ou tirar vantagens do
Sistema Previdenciário. Tais ilícitos criminais foram disciplinados pela Lei nº
9.983/2000, que os incorporou ao Código Penal Brasileiro.
Dentre os crimes previdenciários existentes,
abordaremos no presente artigo, como foco principal, o Estelionato
Previdenciário e suas nuances. Crime este que já tinha previsão legal no § 3º
do art. 171 do Código Penal, antes mesmo do advento da lei supracitada.
Para tanto, foi necessária uma análise sobre os
conceitos básicos do Instituto da Previdência Social, bem como entender no que
consiste o crime de Estelionato, e, por fim, discorrer minuciosamente a
estrutura e as derivações do tipo penal Estelionato Previdenciário.
2. PREVIDÊNCIA SOCIAL
Assim como vários outros direitos e garantias
fundamentais, a Previdência Social é garantida, pelo artigo 6º da Constituição
Federal de 1988, como um direito social:
São direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição.
Este instituto pode ser encontrado sob três
formas de Regime: a) Regime Geral de Previdência Social – administrado pelo
Instituto Nacional do Seguro Social e destinado aos trabalhadores da iniciativa
privada; b) Regime Próprio da Previdência Social – utilizados pelos servidores
públicos de cargos efetivos e militares, da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios; e c) Regime Previdenciário Complementar – de caráter
facultativo e complementar, é organizado de forma autônoma ao RGPS, podendo ser
aderido por qualquer cidadão.
Com exceção ao Regime Previdenciário
Complementar, os outros dois regimes têm caráter contributivo e de filiação
obrigatória, para que assim seja preservado o equilíbrio financeiro e atuarial.
Acerca do caráter contributivo da Previdência
Social, Dal Bianco afirma:
Dizer que os benefícios previdenciários são
contributivos significa que a concessão de todo e qualquer benefício da
Previdência Social depende da realização de contribuição prévia pelo segurado.
Somente terá acesso ao benefício previdenciário o indivíduo que contribuiu para
tanto. Se não houve contribuição adequada, o indivíduo não poderá receber o
benefício ou – conforme o caso – o receberá com o valor proporcional às
contribuições realizadas, observando os parâmetro e mínimos legais.
Sendo assim, entende-se que a Previdência Social
é:
[...] o sistema pelo qual, mediante
contribuição, as pessoas vinculadas a algum tipo de atividade laborativa e seus
dependentes ficam resguardadas quanto a eventos de infortunística (morte,
invalidez, idade avançada, doença, acidente de trabalho, desemprego
involuntário), ou outros que a lei considera que exijam um amparo financeiro ao
indivíduo (maternidade, prole, reclusão), mediante prestações pecuniárias
(benefícios previdenciários) ou serviços. [...] (CASTRO; LAZZARI, 2017, p. 55).
Dessa forma, o instituto previdenciário atende,
consoante previsão do art. 201 da Carta Magna, à: I – cobertura dos eventos
de doença, invalidez, morte e idade avançada; II – proteção à maternidade,
especialmente à gestante; III – proteção ao trabalhador em situação de
desemprego involuntário; IV – salário-família e auxílio-reclusão para os
dependentes dos segurados de baixa renda; e V – pensão por morte do segurado,
homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes
Diante do exposto, pode-se afirmar que o objetivo
da Previdência Social é manter o equilíbrio financeiro e atuarial, para que
assim, caso os segurados necessitem desfrutar de algum benefício ou serviço,
poderão exigir da Previdência Social, que terá condições econômicas suficientes
para arcar com o benefício.
Portanto, toda a sociedade é responsável por
manter a Previdência, razão pela qual quando ocorrem crimes que visam
prejudicar este instituto, há a necessidade de urgência ao agir, visando
cessá-los.
2. ESTELIONATO
O crime de estelionato , do latim ‘stellionatus’,
é crime patrimonial mediante fraude tipificado no artigo 171, caput,
do Código Penal: “obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em
prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício,
ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena – reclusão, de um a cinco anos,
e multa.”
Neste tipo penal o meio usado pelo autor é o
engano, a astúcia, o engodo, etc. Razão pelo qual os requisitos para a sua
caracterização são: a) emprego de fraude (artifício, ardil, ou qualquer
outro meio fraudulento); b) provocação ou manutenção em erro; c)
locupletação (vantagem) ilícita; e d) lesão patrimonial de outrem.
O autor Magalhães define o estelionato, dizendo:
[...] quando o agente emprega meio
fraudulento, induzindo ou mantendo alguém em erro, e, assim, conseguindo, para
si ou para outrem, vantagem ilícita, com dano patrimonial alheio[...].
Para configuração do estelionato, a doutrina, de
forma quase majoritária, entende necessário o dolo anterior ao uso da fraude,
seja ele genérico, ou seja, a vontade consciente do agente de empregar o meio
fraudulento para iludir alguém, ou específico, que é a intenção de tornar-se
dono da coisa.
Por outro lado, este crime é tido como material,
e, portanto, sua consumação se dá com a produção do resultado, ou seja,
vantagem ilícita em prejuízo da vítima, desse modo: “O estelionato é crime
material de dano, tendo o seu momento consumativo quando obtém o agente
indevida vantagem patrimonial após ilaquear a boa-fé da vítima”.
Nesse sentido, sua tentativa é possível quando o
agente está em plenos atos executórios, empregando o meio fraudulento, mas, por
circunstâncias alheia a sua vontade, não consegue obter a vantagem ilícita.
Desse modo, a fraude pode ser penal ou civil,
frisa-se que não há um critério absoluto que diferencie uma fraude da outra,
porém Nélson Hungria apresentou um critério elucidativo para diferenciá-las: “[...]
há quase sempre fraude penal quando, relativamente o meio iludente, se
descobre, na investigação retrospectiva do fato, a ideia preconcebida, o
propósito ‘ab initio’ da frustração do equivalente econômico [...]” (in Fraude
Penal, 1934, pág. 44).
Por fim, para a configuração do crime de
estelionato é preciso que o meio iludente empregado pelo agente seja
idôneo, em outras palavras, apto a enganar a vítima. Isto porque, se desde o
início, o meio utilizado se mostrava absolutamente ineficaz, o crime se torna
impossível, não caracterizando, assim, o estelionato.
3. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO
De forma diversa dos outros crimes contra a
Previdência Social, o Estelionato Previdenciário não foi agregado ao Código
Penal Brasileiro pela Lei nº 9.983/2000, uma vez que este tipo penal já tinha
previsão legal no artigo 171 do Código Penal, que versa em seu §3º:
“A pena aumenta-se de um terço, se o crime é
cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de
economia popular, assistência social ou beneficência.”
Nesse mesmo sentido dispõe a Súmula 24 do
Superior Tribunal de Justiça:
“Aplica-se ao crime de estelionato, em que
figure como vítima entidade autárquica da previdência social, a qualificadora
do § 3º, do art. 171 do Código Penal.”
Isto é, o fato de adquirir benefícios
previdenciários mediante fraude é causa de aumento da pena do crime de
estelionato. Desse modo, o objeto jurídico atingido por este delito é o
patrimônio da Previdência Social, já o objeto material é a vantagem obtida.
Destarte, para que a majorante seja aplicada, é
necessário figurar como sujeito passivo (vítima) o Estado – na figura da
Previdência Social –, por outro lado, o sujeito ativo, ou seja, o autor do ato
ilícito, pode ser qualquer pessoa.
Já em relação a sua classificação, o Estelionato
Previdenciário pode ser classificado em oito formas distintas, quais sejam:
a) Comissivo (ato concretizado por meio de uma
omissão, é o caso de ocorrer a morte de um beneficiário e um terceiro continuar
recebendo o benefício de forma irregular);
b) Comum (cometido por qualquer pessoa);
c) Material (concretizado quando o agente obter a
vantagem, em momento e local escolhido pelo próprio);
d) Doloso (não há previsão da concretização do
crime de forma culposa);
e) De forma livre (não há especificação de como
este crime pode ser cometido);
f) Plurisubsistente (conduta pode ser dividida em
mais de uma, e, portanto, é neste momento que é possível observar a forma
tentada da prática do delito);
g) Unisubjetivo (cometido por uma ou mais
pessoas); e
h) Permanente ou instantâneo de efeitos
permanentes (permanente, quando a consumação só é cessada no fim da prática do
ato, e instantâneo de efeito permanente, quando a consumação ocorre mediante ao
pagamento da primeira parcela do benefício).
Ademais, o crime de Estelionato Previdenciário
pode ocorrer em duas espécies, ou seja, em duas situações diferentes.
A primeira é quando o benefício é fraudulento
desde sua origem, isto é, não atende os requisitos legais desde o princípio.
Essa conduta pode ser praticada pelo próprio beneficiário da Previdência
Social, – como a falsificação de documentos para obtenção de uma
aposentadoria por invalidez –; ou por alguém que viabiliza o
benefício a um terceiro, – como por exemplo um funcionário do INSS que (na
maioria das vezes por meio de corrupção) comete fraude e cria um benefício em
favor de um cidadão que não se qualificaria para recebê-lo –.
Já na segunda situação, o benefício é devido por
direito, contudo após a morte do beneficiário o INSS não é notificado e,
portanto, continua disponibilizando o benefício, – situação em que um terceiro
(normalmente da família) aproveita e utiliza o cartão previdenciário do ‘de
cujus’ para vantagem própria –.
Outrossim, na avaliação de José Paulo Baltazar
Júnior, muitas vezes o autor é um intermediário ou despachante de benefícios,
não raro ex-servidor da Previdência, conhecedor do funcionamento da Autarquia:
Assim, no específico caso do estelionato
contra a previdência, o segurado, se tiver ciência da fraude, colaborando e
aderindo à conduta do intermediário, poderá ser participe ou coautor, dependendo
de cada hipótese, como acima referido. Caso o segurado sequer tenha ciência da
fraude, não poderá ser condenado. Exemplifica-se com a hipótese do segurado
denunciado por estelionato que relata, ao interrogatório, a entrega de suas
carteiras profissionais ao intermediário, que informou ter ele direito ao
benefício, vindo a receber, alguns meses depois, a carta de concessão da
aposentadoria do INSS, negando saber não contava com tempo suficiente para se
aposentar. Tal tese mais admissível quando o acusado for pessoa simples e
houver contagem de tempo de benefício rural e urbano, ou conversão de tempo
especial, ou vários contratos de trabalho, caso em que há dificuldades em
determinar a existência do direito. Ao contrário, se o segurado praticamente jamais
trabalhou registrado, é difícil admitir que não tenha ciência da fraude. Se os
honorários do despachante de benefícios, forem muito elevados há indício de que
o segurado tem ciência da fraude. Como se vê, é questão a ser apurada
concretamente.
Sendo assim, com essas questões postas, passo a
explorar as nuances do crime de Estelionato Previdenciário, expondo pontos
importantes sobre o tipo penal.
3.1. Natureza do Crime
Quanto a natureza desse delito, segundo a
doutrina há três hipóteses para o Estelionato Previdenciário, desse modo, pode
ser de natureza Permanente, Instantâneo de efeitos
permanente ou Continuado.
Entende-se que o crime é de natureza
permanente quando há reiteração de condutas, ocorre quando o sujeito ativo
do delito é o próprio beneficiário, pois o benefício lhe é entregue
mensalmente. Assim é o entendimento maciço do Superior Tribunal de Justiça,
conforme julgado abaixo:
“A Terceira Seção deste Superior
Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Resp nº 1.206.105/RJ, afetado
à sua competência, firmou compreensão no sentido de que, quando praticado pelo
próprio beneficiário, o estelionato efetivado em detrimento de entidade de
direito público é crime permanente, uma vez que a ofensa ao bem jurídico
tutelado é reiterada, mês a mês, enquanto não há a descoberta da fraude, de
modo que o termo inicial do prazo prescricional, em casos tais, dá-se com o
último recebimento indevido da remuneração”.
Por outro lado, o crime é considerado de natureza
instantânea de efeitos permanentes, quando a conduta é praticada em favor
de terceiro que receberá o benefício de forma indevida. Isto porque, neste
caso, o agente comete apenas uma conduta, da qual outra pessoa se beneficiará
reiteradamente de parcelas previdenciárias indevidas (razão dos efeitos permanentes):
“O estelionato previdenciário é crime
instantâneo de efeitos permanentes quando cometido por servidor do
INSS ou por terceiro não beneficiário que pratica a fraude,
sendo consumado no momento do pagamento da primeira prestação do
benefício indevido. Precedentes”.
Por fim, tem-se como estelionato de natureza
continuado, quando um terceiro permanece recebendo o benefício que deveria
ter sido cessado em virtude da morte do beneficiário. Essa natureza se dá
porque o agente utiliza as mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de
execução, e, portanto, considera-se que a obtenção é continuada:
“O delito de estelionato, praticado contra a
Previdência Social, mediante a realização de saques depositados em favor
de beneficiário já falecido, consuma-se a cada levantamento do benefício,
caracterizando-se, assim, continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do
Código Penal, devendo, portanto, o prazo prescricional iniciar-se com a
cessação do recebimento do benefício previdenciário. Precedentes”.
Sendo assim, de acordo com a jurisprudência, a
natureza jurídica do Estelionato Previdenciário depende, direta e
simultaneamente, da qualidade do agente que cometerá o delito.
3.2. Princípio da Insignificância no Estelionato
Previdenciário
O Princípio da Insignificância tem sido causa de
discussão, porém o entendimento majoritário e reiterado dos tribunais tem
aceitado esse princípio desde que cumpridos alguns requisitos.
Dentre as exigências encontra-se a mínima
ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação,
o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e, por fim, a
inexpressividade da lesão jurídica causada.
Contudo, no tocante ao crime de Estelionato
Previdenciário, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal
de Justiça tem sido maciça no sentido da não aplicação do Princípio da
Insignificância.
Isto porque, a conduta ofende o patrimônio
público, a moral administrativa e a fé pública, além de ser altamente
reprovável, de acordo com os julgados abaixo:
“3. Segundo a jurisprudência da Suprema Corte
e deste Tribunal Superior, na aplicação do princípio da insignificância,
devem ser utilizados os seguintes parâmetros: a) conduta minimamente
ofensiva; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido grau de reprovabilidade
do comportamento; e d) lesão jurídica inexpressiva, os quais devem estar
presentes, concomitantemente, para a incidência do referido instituto. 4.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que no delito
previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal não se aplica o princípio da
insignificância para o trancamento da ação penal, uma vez que a conduta
ofende o patrimônio público, a moral administrativa e a fé pública, bem
como é altamente reprovável. Precedentes”.
“Habeas corpus.
Penal. Estelionato praticado contra a Previdência Social. Artigo 171,
§ 3º, do Código Penal. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade.
Elevado grau de reprovabilidade da conduta praticada, o que não legitima a
aplicabilidade do postulado. Ordem denegada. 1. A aplicação do princípio
da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, carece, entre
outros fatores, além da pequena expressão econômica do bem objeto de subtração,
de um reduzido grau de reprovabilidade da conduta do agente. [...] 5. Segundo a
jurisprudência da Corte “o princípio da insignificância, cujo escopo
é flexibilizar a interpretação da lei em casos excepcionais, para que se
alcance o verdadeiro senso de justiça, não pode ser aplicado para abrigar
conduta cuja lesividade transcende o âmbito individual e abala a esfera
coletiva” (HC nº 107.041/SC, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de
7/10/11). 6. Ordem denegada”.
Do mesmo modo versa a Súmula nº 82 do TRF da 4ª
Região: “É inaplicável o princípio da insignificância ao estelionato cometido
em detrimento de entidade de direito público.”
Portanto, conclui-se que o Princípio da
Insignificância, de acordo com a jurisprudência, não é aplicado ao Estelionato
Previdenciário, e, portanto, não conduz à atipicidade material, uma vez que tal
delito tem grande relevância penal.
3.3. Extinção da Punibilidade
Primeiramente, cumpre dizer que extinção da
punibilidade é a perda do direito do Estado de punir o agente autor de fato
típico e ilícito, isto é, a perda do direito de impor sanção penal.
Desse modo, em relação aos crimes
previdenciários, a extinção de punibilidade ocorre apenas para os crimes de
apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária.
O Estelionato Previdenciário não encaixa nessas
modalidades, portanto, significa dizer que mesmo mediante o pagamento do débito
ou o fato do agente declarar e confessar o débito antes do início da ação
fiscal, a extinção da punibilidade não será aplicada ao autor do delito.
3.4. Restituição da Vantagem Ilícita
No tocante a devolução dos valores indevidamente
recebidos por meio do Estelionato Previdenciário – em qualquer das formas acima
–, é importante destacar que não acarreta a extinção da punibilidade, diante da
inaplicabilidade das disposições relativas ao pagamento do tributo nos delitos
contra a ordem tributária. É possível apenas a incidência da causa de
diminuição de pena relativa ao arrependimento posterior:
Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:
“A reparação do dano à Previdência Social com
a devolução dos valores recebidos indevidamente a título de
benefício previdenciário não afasta a subsunção dos fatos à hipótese
normativa prevista no art. 171, § 3º, do CP”.
“Uma vez tipificada a conduta da agente como
estelionato, na sua forma qualificada, a circunstância de ter ocorrido
devolução à previdência social, antes do recebimento da denúncia, da
vantagem percebida ilicitamente, não ilide a validade da persecução penal,
podendo a iniciativa, eventualmente, caracterizar arrependimento
posterior, previsto no art. 16 do CP’ (REsp 1380672⁄SC, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe
06/04/2015)”.
3.5. Prescrição do Crime
Por fim, a contagem do prazo prescricional do
crime de Estelionato Previdenciário está diretamente ligada à sua natureza, uma
vez que temos mais de uma forma de classificá-lo.
Desse modo, na hipótese do crime ser considerado
de natureza permanente, a sua consumação é durante todo o tempo até a
descoberta da fraude, momento em que começará a contar a prescrição.
Por outro lado, se o crime for instantâneo de
efeitos permanentes, é considerado consumado no momento do recebimento da
primeira parcela indevida do benefício, ou seja, o prazo prescricional será
iniciado a partir dessa data.
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, conclui-se que o Código
Penal Brasileiro, impõe punições às condutas tendentes a desrespeitar as normas
estatais que regem o financiamento do Sistema de Seguridade Social
Brasileiro, contudo no que pese existam tais previsões legais, os crimes contra
a Previdência Social ocorrem corriqueiramente.
Isto porque, enquanto a população
brasileira não perceber o quão importante é o Instituto Nacional do Seguro
Social para o bem-estar de toda a sociedade; enquanto não houver
conscientização da situação precária de muitos trabalhadores, os crimes
previdenciários continuarão a ocorrer.
Fato que implicará em um déficit na Previdência
Social, pois o valor de saída será maior do que a entrada das
contribuições/recursos, ocasionado, portanto, a quebra do sistema
previdenciário, deixando seus segurados sem a garantia de seus benefícios
adquiridos por direito.
Sendo assim, para inibir a prática do Estelionato
Previdenciário é necessário que o INSS tenha recursos possíveis para detectar
as fraudes assim que estas ocorrem, além de não permitir fácil acesso aos
fraudadores.
Para isso, é fundamental, que haja uma maior
comunicação entre o INSS, a Delegacia Federal e a Procuradoria. Uma vez que, o
INSS atuando sozinho, na maioria das vezes, demora para constatar as fraudes, e
quando as percebem estes crimes já estão prescritos.
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