Artigo - Crimes contra a Previdência Social: Estelionato Previdenciário

Crimes contra a Previdência Social: Estelionato Previdenciário

RESUMO: O presente artigo tem como escopo informar e alertar as pessoas a respeito dos crimes praticados contra a Previdência Social, em especial o Estelionato Previdenciário, o que afeta direta e indiretamente a toda a sociedade, pois se o déficit na Previdência for maior do que a entrada das contribuições/recursos, o sistema previdenciário irá quebrar, deixando seus segurados sem a garantia de seus benefícios adquiridos por direito.

Palavras-chave: Crime. Previdência Social. Estelionato. Estelionato Previdenciário.

 

1. INTRODUÇÃO

Com objetivo de evitar fraudes contra a Previdência Social, – instituto garantido pela Constituição Federal –, foram instituídos crimes para aqueles que tentarem burlar ou tirar vantagens do Sistema Previdenciário. Tais ilícitos criminais foram disciplinados pela Lei nº 9.983/2000, que os incorporou ao Código Penal Brasileiro.

Dentre os crimes previdenciários existentes, abordaremos no presente artigo, como foco principal, o Estelionato Previdenciário e suas nuances. Crime este que já tinha previsão legal no § 3º do art. 171 do Código Penal, antes mesmo do advento da lei supracitada.

Para tanto, foi necessária uma análise sobre os conceitos básicos do Instituto da Previdência Social, bem como entender no que consiste o crime de Estelionato, e, por fim, discorrer minuciosamente a estrutura e as derivações do tipo penal Estelionato Previdenciário.

2. PREVIDÊNCIA SOCIAL

Assim como vários outros direitos e garantias fundamentais, a Previdência Social é garantida, pelo artigo 6º da Constituição Federal de 1988, como um direito social:

São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Este instituto pode ser encontrado sob três formas de Regime: a) Regime Geral de Previdência Social – administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social e destinado aos trabalhadores da iniciativa privada; b) Regime Próprio da Previdência Social – utilizados pelos servidores públicos de cargos efetivos e militares, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; e c) Regime Previdenciário Complementar – de caráter facultativo e complementar, é organizado de forma autônoma ao RGPS, podendo ser aderido por qualquer cidadão.

Com exceção ao Regime Previdenciário Complementar, os outros dois regimes têm caráter contributivo e de filiação obrigatória, para que assim seja preservado o equilíbrio financeiro e atuarial.

Acerca do caráter contributivo da Previdência Social, Dal Bianco afirma:

Dizer que os benefícios previdenciários são contributivos significa que a concessão de todo e qualquer benefício da Previdência Social depende da realização de contribuição prévia pelo segurado. Somente terá acesso ao benefício previdenciário o indivíduo que contribuiu para tanto. Se não houve contribuição adequada, o indivíduo não poderá receber o benefício ou – conforme o caso – o receberá com o valor proporcional às contribuições realizadas, observando os parâmetro e mínimos legais.

Sendo assim, entende-se que a Previdência Social é:

[...] o sistema pelo qual, mediante contribuição, as pessoas vinculadas a algum tipo de atividade laborativa e seus dependentes ficam resguardadas quanto a eventos de infortunística (morte, invalidez, idade avançada, doença, acidente de trabalho, desemprego involuntário), ou outros que a lei considera que exijam um amparo financeiro ao indivíduo (maternidade, prole, reclusão), mediante prestações pecuniárias (benefícios previdenciários) ou serviços. [...] (CASTRO; LAZZARI, 2017, p. 55).

Dessa forma, o instituto previdenciário atende, consoante previsão do art. 201 da Carta Magna, à: I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II – proteção à maternidade, especialmente à gestante; III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; e V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes

Diante do exposto, pode-se afirmar que o objetivo da Previdência Social é manter o equilíbrio financeiro e atuarial, para que assim, caso os segurados necessitem desfrutar de algum benefício ou serviço, poderão exigir da Previdência Social, que terá condições econômicas suficientes para arcar com o benefício. 

Portanto, toda a sociedade é responsável por manter a Previdência, razão pela qual quando ocorrem crimes que visam prejudicar este instituto, há a necessidade de urgência ao agir, visando cessá-los.

2. ESTELIONATO

O crime de estelionato , do latim ‘stellionatus’, é crime patrimonial mediante fraude tipificado no artigo 171, caput, do Código Penal: “obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.”

Neste tipo penal o meio usado pelo autor é o engano, a astúcia, o engodo, etc. Razão pelo qual os requisitos para a sua caracterização são: a) emprego de fraude (artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento); b) provocação ou manutenção em erro; c) locupletação (vantagem) ilícita; e d) lesão patrimonial de outrem.

O autor Magalhães define o estelionato, dizendo:

[...] quando o agente emprega meio fraudulento, induzindo ou mantendo alguém em erro, e, assim, conseguindo, para si ou para outrem, vantagem ilícita, com dano patrimonial alheio[...].

Para configuração do estelionato, a doutrina, de forma quase majoritária, entende necessário o dolo anterior ao uso da fraude, seja ele genérico, ou seja, a vontade consciente do agente de empregar o meio fraudulento para iludir alguém, ou específico, que é a intenção de tornar-se dono da coisa.

Por outro lado, este crime é tido como material, e, portanto, sua consumação se dá com a produção do resultado, ou seja, vantagem ilícita em prejuízo da vítima, desse modo: “O estelionato é crime material de dano, tendo o seu momento consumativo quando obtém o agente indevida vantagem patrimonial após ilaquear a boa-fé da vítima”.

Nesse sentido, sua tentativa é possível quando o agente está em plenos atos executórios, empregando o meio fraudulento, mas, por circunstâncias alheia a sua vontade, não consegue obter a vantagem ilícita.

Desse modo, a fraude pode ser penal ou civil, frisa-se que não há um critério absoluto que diferencie uma fraude da outra, porém Nélson Hungria apresentou um critério elucidativo para diferenciá-las: “[...] há quase sempre fraude penal quando, relativamente o meio iludente, se descobre, na investigação retrospectiva do fato, a ideia preconcebida, o propósito ‘ab initio’ da frustração do equivalente econômico [...]” (in Fraude Penal, 1934, pág. 44).

Por fim, para a configuração do crime de estelionato é preciso que o meio iludente empregado pelo agente seja idôneo, em outras palavras, apto a enganar a vítima. Isto porque, se desde o início, o meio utilizado se mostrava absolutamente ineficaz, o crime se torna impossível, não caracterizando, assim, o estelionato.

3. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO

De forma diversa dos outros crimes contra a Previdência Social, o Estelionato Previdenciário não foi agregado ao Código Penal Brasileiro pela Lei nº 9.983/2000, uma vez que este tipo penal já tinha previsão legal no artigo 171 do Código Penal, que versa em seu §3º:

“A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.”

Nesse mesmo sentido dispõe a Súmula 24 do Superior Tribunal de Justiça:

“Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da previdência social, a qualificadora do § 3º, do art. 171 do Código Penal.”

Isto é, o fato de adquirir benefícios previdenciários mediante fraude é causa de aumento da pena do crime de estelionato. Desse modo, o objeto jurídico atingido por este delito é o patrimônio da Previdência Social, já o objeto material é a vantagem obtida.

Destarte, para que a majorante seja aplicada, é necessário figurar como sujeito passivo (vítima) o Estado – na figura da Previdência Social –, por outro lado, o sujeito ativo, ou seja, o autor do ato ilícito, pode ser qualquer pessoa.

Já em relação a sua classificação, o Estelionato Previdenciário pode ser classificado em oito formas distintas, quais sejam:

a) Comissivo (ato concretizado por meio de uma omissão, é o caso de ocorrer a morte de um beneficiário e um terceiro continuar recebendo o benefício de forma irregular);

b) Comum (cometido por qualquer pessoa);

c) Material (concretizado quando o agente obter a vantagem, em momento e local escolhido pelo próprio);

d) Doloso (não há previsão da concretização do crime de forma culposa);

e) De forma livre (não há especificação de como este crime pode ser cometido);

f) Plurisubsistente (conduta pode ser dividida em mais de uma, e, portanto, é neste momento que é possível observar a forma tentada da prática do delito);

g) Unisubjetivo (cometido por uma ou mais pessoas); e

h) Permanente ou instantâneo de efeitos permanentes (permanente, quando a consumação só é cessada no fim da prática do ato, e instantâneo de efeito permanente, quando a consumação ocorre mediante ao pagamento da primeira parcela do benefício).

Ademais, o crime de Estelionato Previdenciário pode ocorrer em duas espécies, ou seja, em duas situações diferentes.

A primeira é quando o benefício é fraudulento desde sua origem, isto é, não atende os requisitos legais desde o princípio. Essa conduta pode ser praticada pelo próprio beneficiário da Previdência Social, – como a falsificação de documentos para obtenção de uma aposentadoria por invalidez –;  ou por alguém que viabiliza o benefício a um terceiro, – como por exemplo um funcionário do INSS que (na maioria das vezes por meio de corrupção) comete fraude e cria um benefício em favor de um cidadão que não se qualificaria para recebê-lo –.

Já na segunda situação, o benefício é devido por direito, contudo após a morte do beneficiário o INSS não é notificado e, portanto, continua disponibilizando o benefício, – situação em que um terceiro (normalmente da família) aproveita e utiliza o cartão previdenciário do ‘de cujus’ para vantagem própria –.

Outrossim, na avaliação de José Paulo Baltazar Júnior, muitas vezes o autor é um intermediário ou despachante de benefícios, não raro ex-servidor da Previdência, conhecedor do funcionamento da Autarquia:

Assim, no específico caso do estelionato contra a previdência, o segurado, se tiver ciência da fraude, colaborando e aderindo à conduta do intermediário, poderá ser participe ou coautor, dependendo de cada hipótese, como acima referido. Caso o segurado sequer tenha ciência da fraude, não poderá ser condenado. Exemplifica-se com a hipótese do segurado denunciado por estelionato que relata, ao interrogatório, a entrega de suas carteiras profissionais ao intermediário, que informou ter ele direito ao benefício, vindo a receber, alguns meses depois, a carta de concessão da aposentadoria do INSS, negando saber não contava com tempo suficiente para se aposentar. Tal tese mais admissível quando o acusado for pessoa simples e houver contagem de tempo de benefício rural e urbano, ou conversão de tempo especial, ou vários contratos de trabalho, caso em que há dificuldades em determinar a existência do direito. Ao contrário, se o segurado praticamente jamais trabalhou registrado, é difícil admitir que não tenha ciência da fraude. Se os honorários do despachante de benefícios, forem muito elevados há indício de que o segurado tem ciência da fraude. Como se vê, é questão a ser apurada concretamente.

Sendo assim, com essas questões postas, passo a explorar as nuances do crime de Estelionato Previdenciário, expondo pontos importantes sobre o tipo penal.

3.1. Natureza do Crime

Quanto a natureza desse delito, segundo a doutrina há três hipóteses para o Estelionato Previdenciário, desse modo, pode ser de natureza Permanente, Instantâneo de efeitos permanente ou Continuado.

Entende-se que o crime é de natureza permanente quando há reiteração de condutas, ocorre quando o sujeito ativo do delito é o próprio beneficiário, pois o benefício lhe é entregue mensalmente. Assim é o entendimento maciço do Superior Tribunal de Justiça, conforme julgado abaixo:

 “A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Resp nº 1.206.105/RJ, afetado à sua competência, firmou compreensão no sentido de que, quando praticado pelo próprio beneficiário, o estelionato efetivado em detrimento de entidade de direito público é crime permanente, uma vez que a ofensa ao bem jurídico tutelado é reiterada, mês a mês, enquanto não há a descoberta da fraude, de modo que o termo inicial do prazo prescricional, em casos tais, dá-se com o último recebimento indevido da remuneração”.

Por outro lado, o crime é considerado de natureza instantânea de efeitos permanentes, quando a conduta é praticada em favor de terceiro que receberá o benefício de forma indevida. Isto porque, neste caso, o agente comete apenas uma conduta, da qual outra pessoa se beneficiará reiteradamente de parcelas previdenciárias indevidas (razão dos efeitos permanentes):

 “O estelionato previdenciário é crime instantâneo de efeitos permanentes quando cometido por servidor do INSS ou por terceiro não beneficiário que pratica a fraude, sendo consumado no momento do pagamento da primeira prestação do benefício indevido. Precedentes”.

Por fim, tem-se como estelionato de natureza continuado, quando um terceiro permanece recebendo o benefício que deveria ter sido cessado em virtude da morte do beneficiário. Essa natureza se dá porque o agente utiliza as mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução, e, portanto, considera-se que a obtenção é continuada:

“O delito de estelionato, praticado contra a Previdência Social, mediante a realização de saques depositados em favor de beneficiário já falecido, consuma-se a cada levantamento do benefício, caracterizando-se, assim, continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal, devendo, portanto, o prazo prescricional iniciar-se com a cessação do recebimento do benefício previdenciário. Precedentes”.

Sendo assim, de acordo com a jurisprudência, a natureza jurídica do Estelionato Previdenciário depende, direta e simultaneamente, da qualidade do agente que cometerá o delito.

3.2. Princípio da Insignificância no Estelionato Previdenciário

O Princípio da Insignificância tem sido causa de discussão, porém o entendimento majoritário e reiterado dos tribunais tem aceitado esse princípio desde que cumpridos alguns requisitos.

Dentre as exigências encontra-se a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e, por fim, a inexpressividade da lesão jurídica causada.

Contudo, no tocante ao crime de Estelionato Previdenciário, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça tem sido maciça no sentido da não aplicação do Princípio da Insignificância.

Isto porque, a conduta ofende o patrimônio público, a moral administrativa e a fé pública, além de ser altamente reprovável, de acordo com os julgados abaixo:

“3. Segundo a jurisprudência da Suprema Corte e deste Tribunal Superior, na aplicação do princípio da insignificância, devem ser utilizados os seguintes parâmetros: a) conduta minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) lesão jurídica inexpressiva, os quais devem estar presentes, concomitantemente, para a incidência do referido instituto. 4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que no delito previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal não se aplica o princípio da insignificância para o trancamento da ação penal, uma vez que a conduta ofende o patrimônio público, a moral administrativa e a fé pública, bem como é altamente reprovável. Precedentes”.

“Habeas corpus. Penal. Estelionato praticado contra a Previdência Social. Artigo 171, § 3º, do Código Penal. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Elevado grau de reprovabilidade da conduta praticada, o que não legitima a aplicabilidade do postulado. Ordem denegada. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, carece, entre outros fatores, além da pequena expressão econômica do bem objeto de subtração, de um reduzido grau de reprovabilidade da conduta do agente. [...] 5. Segundo a jurisprudência da Corte “o princípio da insignificância, cujo escopo é flexibilizar a interpretação da lei em casos excepcionais, para que se alcance o verdadeiro senso de justiça, não pode ser aplicado para abrigar conduta cuja lesividade transcende o âmbito individual e abala a esfera coletiva” (HC nº 107.041/SC, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/11). 6. Ordem denegada”.

Do mesmo modo versa a Súmula nº 82 do TRF da 4ª Região: “É inaplicável o princípio da insignificância ao estelionato cometido em detrimento de entidade de direito público.”    

Portanto, conclui-se que o Princípio da Insignificância, de acordo com a jurisprudência, não é aplicado ao Estelionato Previdenciário, e, portanto, não conduz à atipicidade material, uma vez que tal delito tem grande relevância penal.

3.3. Extinção da Punibilidade

Primeiramente, cumpre dizer que extinção da punibilidade é a perda do direito do Estado de punir o agente autor de fato típico e ilícito, isto é, a perda do direito de impor sanção penal.

Desse modo, em relação aos crimes previdenciários, a extinção de punibilidade ocorre apenas para os crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária.

O Estelionato Previdenciário não encaixa nessas modalidades, portanto, significa dizer que mesmo mediante o pagamento do débito ou o fato do agente declarar e confessar o débito antes do início da ação fiscal, a extinção da punibilidade não será aplicada ao autor do delito.

3.4. Restituição da Vantagem Ilícita

No tocante a devolução dos valores indevidamente recebidos por meio do Estelionato Previdenciário – em qualquer das formas acima –, é importante destacar que não acarreta a extinção da punibilidade, diante da inaplicabilidade das disposições relativas ao pagamento do tributo nos delitos contra a ordem tributária. É possível apenas a incidência da causa de diminuição de pena relativa ao arrependimento posterior:

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“A reparação do dano à Previdência Social com a devolução dos valores recebidos indevidamente a título de benefício previdenciário não afasta a subsunção dos fatos à hipótese normativa prevista no art. 171, § 3º, do CP”.

“Uma vez tipificada a conduta da agente como estelionato, na sua forma qualificada, a circunstância de ter ocorrido devolução à previdência social, antes do recebimento da denúncia, da vantagem percebida ilicitamente, não ilide a validade da persecução penal, podendo a iniciativa, eventualmente, caracterizar arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP’ (REsp 1380672⁄SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 06/04/2015)”.

3.5. Prescrição do Crime

Por fim, a contagem do prazo prescricional do crime de Estelionato Previdenciário está diretamente ligada à sua natureza, uma vez que temos mais de uma forma de classificá-lo.

Desse modo, na hipótese do crime ser considerado de natureza permanente, a sua consumação é durante todo o tempo até a descoberta da fraude, momento em que começará a contar a prescrição.

Por outro lado, se o crime for instantâneo de efeitos permanentes, é considerado consumado no momento do recebimento da primeira parcela indevida do benefício, ou seja, o prazo prescricional será iniciado a partir dessa data.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, conclui-se que o Código Penal Brasileiro, impõe punições às condutas tendentes a desrespeitar as normas estatais que regem o financiamento do Sistema de Seguridade Social Brasileiro, contudo no que pese existam tais previsões legais, os crimes contra a Previdência Social ocorrem corriqueiramente.

 Isto porque, enquanto a população brasileira não perceber o quão importante é o Instituto Nacional do Seguro Social para o bem-estar de toda a sociedade; enquanto não houver conscientização da situação precária de muitos trabalhadores, os crimes previdenciários continuarão a ocorrer.

Fato que implicará em um déficit na Previdência Social, pois o valor de saída será maior do que a entrada das contribuições/recursos, ocasionado, portanto, a quebra do sistema previdenciário, deixando seus segurados sem a garantia de seus benefícios adquiridos por direito.

Sendo assim, para inibir a prática do Estelionato Previdenciário é necessário que o INSS tenha recursos possíveis para detectar as fraudes assim que estas ocorrem, além de não permitir fácil acesso aos fraudadores.

Para isso, é fundamental, que haja uma maior comunicação entre o INSS, a Delegacia Federal e a Procuradoria. Uma vez que, o INSS atuando sozinho, na maioria das vezes, demora para constatar as fraudes, e quando as percebem estes crimes já estão prescritos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Constituição Federal Brasileira. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acessado em: 25 de maio de 2019.

DAL BIANCO, Dânae. op. cit., p. 31.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 20. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2017.

Constituição Federal Brasileira. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acessado em: 25 de maio de 2019.

Código Penal Brasileiro. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm >. Acessado em: 25 de maio de 2019.

Magalhães Noronha, Direito Penal, 2º volume, 20ª Edição, 1984, p. 379.

TACRIM-SP – HC 131.038 – Rel. Renato Mascarenhas.

BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 9. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,2012, p. 75.

STJ – AgRg no REsp 1.571.511/RS, 6ª Turma, j. 18/02/2016.

AgRg no REsp 1.347.082/RS, 5ª Turma, j. 21/08/2014.

AgRg no REsp 1.378.323/PR, 6ª Turma, j. 26/08/2014).

RHC 61.931/RS, j. 15/12/2015.

HC 111.918/DF, j. 29/05/2012.

STJ – AgRg no AgRg no AREsp 992.285/RJ, 5ª Turma, j. 20/06/2017.

RHC 63.027/SP, 5ª Turma, j. 18/10/2016.

Código Penal Brasileiro, 1940;

Constituição Federal Brasileira, 1988;

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 23. ed. rev., ampl. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2017;

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 20. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2017;

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal.  São Paulo. Saraiva, 3ª edição;

LEITÃO, André Studart; MEIRINHO, Augusto Grieco Sant’Anna. Manual de direito previdenciário. 3. ed. – São Paulo: Saraiva, 2015.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social: custeio da seguridade social, benefícios, acidente do trabalho, assistência social, saúde. 34. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2014.

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nascimento. Manual de direito penal. 34. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2018. 3 v.