Aposentadoria Especial do Vigilante: histórico, interpretações e perspectivas

Aposentadoria Especial do Vigilante: histórico, interpretações e perspectivas[1]

Aline de Oliveira Mathias da Silva[2]

1. Introdução

O Direito Previdenciário, tão em voga no cenário brasileiro atual, sofreu severas modificações ao longo dos anos, deixando algumas lacunas de transição que demandaram uma atuação maior do judiciário de forma a preenchê-las. A partir da incerteza gerada pela legislação, no plano jurisprudencial também se levantaram controvérsias que ainda hoje demandam ser pacificadas.

Uma dessas discussões é referente ao direito do vigilante de, em virtude da atividade desempenhada, obter a contagem de tempo especial para fins de aposentadoria. Aparentemente pacificado, a discussão teve um novo capítulo a partir do julgamento da Petição nº 10.679 – RN pelo STJ, apresentando uma interpretação unificada passível de discussões, tendo em vista que aplica categorias jurídicas não próprias do Direito Previdenciário.

O presente artigo se propõe a estudar as alterações legislativas que permeiam a discussão, bem como levantar algumas questões acerca da interpretação citada, propondo uma maior discussão acerca dos limites entre dois ramos do Direito que, apesar de possuírem pontos de contato relevantes, não podem ser tomados como um só: o Direito Previdenciário e o Direito Trabalhista.

2. Aposentadoria Especial

A aposentadoria especial tem fundamento constitucional no art. 201, §1º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que estabelece a possibilidade de fixação de critérios diferenciados para aquelas pessoas que trabalhem em condições tais que ponham em risco a sua integridade física ou a sua saúde.

Art. 201. (...). § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

Prevista na legislação infraconstitucional no art. 18, I, ‘d’, da Lei nº 8.213/1991, essa modalidade de benefício previdenciário é um tipo especial de aposentadoria por tempo de contribuição, no qual, em virtude de exercício de atividade potencialmente lesiva à saúde e integridade física do segurado, esse obtém uma redução do tempo de contribuição.

Historicamente, a legislação previdenciária sofreu diversas modificações ao longo dos anos. A aposentadoria especial foi criada pelo art. 31 da Lei Orgânica da Previdência Social – Lei n° 3.807, de 26 de agosto de 1960 – e regulamentada pelos art. 65 e 66 do Decreto nº 48.956-A/1960, que previa a edição de decreto do Executivo para a determinação dos serviços penosos, insalubres ou perigosos que estariam aptos a conceder tempo de labor especial. O Anexo II do Decreto 53.831/1964 criou a presunção de insalubridade para as atividades constantes do rol, bastando a comprovação de seu exercício pelo segurado, fixando o critério de especialidade por enquadramento profissional.

Com a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, o art. 57 da Lei de Benefícios foi alterado, passando a exigir a comprovação de efetiva exposição aos agentes nocivos, permanecendo o enquadramento profissional, mas sem presunção de insalubridade. Assim, o caráter especial da atividade é caracterizado, atualmente, pela efetiva exposição a agentes nocivos (físicos, químicos ou biológicos), decorrendo o direito da própria exposição, que deve ser habitual e permanente, e, não, da demonstração de dano físico ou mental ao segurado.

A legislação previdenciária requer, no art. 25, II, da Lei nº 8.213/1991, o cumprimento da carência de 180 contribuições mensais para obtenção do benefício, além da comprovação do tempo de contribuição, de acordo com a atividade desempenhada. A exposição aos agentes nocivos deve ser comprovada, mediante apresentação de Laudo Técnico de Ambiente de Trabalho – LTCAT – e Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP – conforme o regramento da Previdência Social.

2.1 Agentes Nocivos

Merecem especial análise os agentes nocivos que compõem os requisitos para a aposentadoria especial. A confusão acerca desses agentes, principalmente, quando confundidos com categorias trabalhistas de insalubridade, periculosidade e penosidade, pode gerar má interpretação das normas previdenciárias.

Primeiramente, cabe ressaltar que a legislação previdenciária não apresenta definições de insalubridade, periculosidade e penosidade, sendo adotados os conceitos da legislação trabalhista e de outros diplomas esparsos. Entretanto, a concessão do benefício em estudo não é definida pelos conceitos trabalhistas. Assim, necessário estabelecer a diferença entre tais conceitos e os agentes nocivos.

Define-se como insalubre, segundo o art. 189, CLT, a atividade que expõe os empregados a agentes nocivos à saúde acima dos limites fixados, da intensidade e do tempo de exposição. Já a periculosidade, segundo o art. 193, CLT, ocorre na atividade que implique em contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado ou, de acordo com disposições da Lei nº 7.369/85, contato com energia elétrica. Por fim, a penosidade é conceito sem definição legal, mas pode ser atividade que produz desgaste físico ou psíquico no organismo.

Já para fins previdenciários, utiliza-se os agentes nocivos, descritos conforme o Anexo IV do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99). Tais agentes podem ser físicos, químicos ou biológicos e a exposição do segurado a um ou mais de um deles de forma associada garante o direito à contagem de tempo especial referente à atividade que gerou a exposição. Apenas o rol de agentes químicos e de atividades sujeitas a agentes biológicos são expressamente taxativos.

3. A Questão do Vigilante

Percebe-se que a Previdência Social não se utiliza dos critérios de insalubridade, periculosidade ou penosidade, guiando-se apenas pela exposição aos agentes descritos no Anexo IV, supra. Entretanto, a jurisprudência, conforme será explicitado a seguir, justifica sua interpretação extensiva das disposições previdenciárias a partir da ótica da periculosidade da atividade, em aparente retorno à determinação da especialidade do labor pelo enquadramento profissional.

Desde a alteração de 1995 até o Decreto nº 2.172 de 05/03/1997, não havia legislação regulamentando a atividade de vigilante. Assim, consolidou-se entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o vigilante poderia ter sua atividade caracterizada como especial a partir da demonstração do porte de arma de fogo.

Após 1997, a jurisprudência manteve a especialidade do labor como vigilante, mantendo a ressalva do porte de arma de fogo. Entretanto, ainda não havia sido pacificada a questão da necessidade de comprovação do porte de arma de fogo, pois parte da jurisprudência entende que o trabalho do vigilante possui periculosidade inerente à atividade. Essa teria natureza policial, sendo que o Supremo Tribunal Federal enquadra a atividade policial como perigosa, a partir do julgamento da ADI 3817. Assim, conforme essa parcela da jurisprudência, não haveria óbice para que o vigilante, em qualquer caso, obtenha a contagem de tempo especial.

3.1 O Julgamento da Petição nº 10.679 – RN

Em caso paradigmático recente, o Superior Tribunal de Justiça julgou, em 22 de maio de 2019, Incidente de Uniformização de interpretação de Lei Federal instaurado pelo INSS que

se insurge contra acórdão que, reformando a sentença de primeiro grau, reconheceu como especial o período trabalhado pelo autor como vigilante armado, inclusive após 05.03.1997, por entender que o caráter perigoso da atividade, por si só, é bastante para caracterizá-la como especial. Segundo a autarquia, o posicionamento firmado pela Turma Recursal contrariaria a jurisprudência desta Turma Nacional de Uniformização, segundo os quais o limite temporal para o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante com porte de arma de fogo é a edição do Decreto nº 2.172/97.

O Tribunal já havia firmado precedente anterior, no julgamento do Recurso Especial nº 1.410.057/RN, entendendo pela possibilidade do reconhecimento de caráter especial na atividade de vigilante, tendo em vista que

[…] é inegável que há exposição ao risco iminente e possibilidade de um acidente/acontecimento súbito que pode ocasionar prejuízo à integridade física do trabalhador, principalmente no que tange às atividades de segurança pessoal e patrimonial que, como todos sabemos, atualmente é bastante precária.

Segundo a ementa do caso,

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991). ENTENDIMENTO EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO FIXADA NA TNU. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. […] Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização a atividade de vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. […] É certo que a partir da edição do Decreto 2.172/97 não cabe mais o reconhecimento de condição especial de trabalho por presunção de periculosidade decorrente do enquadramento na categoria profissional de vigilante, contudo, tal reconhecimento é possível desde que apresentadas provas da permanente exposição do trabalhador à atividade nociva, independentemente do uso de arma de fogo ou não. […] Assim, reconhecendo-se a possibilidade de caracterização da atividade de vigilante como especial, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva e tendo a Corte de origem reconhecido a comprovação de tal exposição, não há como acolher a pretensão da Autarquia. (RESP 1.410.057/RN, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho).

          No julgamento da Petição nº 10.679 – RN, o Tribunal se baseou em precedente acerca da nocividade do agente eletricidade (RE 1.306.113/SC), no qual entendeu pelo caráter exemplificativo do rol de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador, podendo a técnica médica e a legislação correlata adotar novos agentes como nocivos, bastando a exposição permanente para caracterização da especialidade. O entendimento do STJ foi conforme o Tribunal de origem, que se utilizou dos elementos do laudo pericial e da legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho do recorrido.

Tal entendimento levanta a discussão da possibilidade de aplicação das categorias trabalhistas ao direito previdenciário, ramo independente, ainda que haja relação entre os dois. É necessário ter em mente que, conforme anteriormente explicitado, o direito previdenciário não se utiliza das categorias trabalhistas para determinar o caráter especial da atividade. O próprio Tribunal entende que a periculosidade não se encontra no rol de agentes nocivos. Entretanto, justifica seu posicionamento no art. 57 da Lei 8.213/1991, que

assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, em harmonia com o texto dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador.

Assim, o Tribunal entende que, ainda que o Decreto 2.172/97 tenha posto fim ao reconhecimento de especialidade por presunção de periculosidade (enquadramento profissional), seria possível tal reconhecimento a partir de prova de exposição permanente à atividade nociva, independente do uso de arma de fogo. Questiona-se se o STJ não estaria retornando ao parâmetro de enquadramento profissional para determinação da especialidade, apenas adicionando o critério da habitualidade e permanência.

O entendimento do STJ, em concordância com precedente da TNU (PEDILEF 0502013-34.2015.4.05.8302, Rel. Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, DJe 29.7.2016), é de que o agente nocivo, para a atividade de vigilante, não seria o porte de arma de fogo, mas a periculosidade inerente à função, devendo haver comprovação de exposição permanente à atividade nociva.

4. Conclusão

A partir da breve leitura acerca das alterações legislativas do direito previdenciário no que tange à aposentadoria especial e, especificamente, ao enquadramento da atividade de vigilante como especial, verifica-se que a discussão jurisprudencial, potencialmente pacificada pela decisão recente do STJ, reside em certa sobreposição de conteúdos trabalhistas sobre as normas da Previdência Social. As alterações legislativas, permeadas de lacunas e ausentes de regras de transição adicionam mais uma camada ao problema, à medida que o próprio conteúdo do direito previdenciário foi alterado com o tempo.

Ressalta-se que a ausência de proteção às categorias abarcadas pela periculosidade no direito previdenciário não exclui a proteção conferida pela legislação trabalhista. Assim, questiona-se se a jurisprudência, guiada pelo espírito protecionista, estaria estendendo as fronteiras da Previdência Social para casos que não necessariamente deveria abarcar. É necessário manter em mente a separação e independência entre o Direito Previdenciário e o Direito Trabalhista, ambos ramos autônomos do Direito e guiados por princípios e regras distintos entre si, de forma a não criar uma subordinação entre eles.

Assim, o principal questionamento levantado com o artigo é referente à necessidade de melhor determinação dos limites entre o Direito Previdenciário e o Direito Trabalhista na prática forense, sem perder de vista a necessária interligação mínima entre ambos. A partir de tal delimitação, acredita-se ser possível a garantia da boa prestação jurisdicional, sem tendências extremamente protecionistas e garantindo a perpetuação da seguridade social, já tão bombardeada pelo Judiciário.

Referências

BRASIL. Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências. Brasília, DF, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm>. Acesso em: 15 jun. 2019.

BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Brasília, DF, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em: 15 jun. 2019.

BRASIL. STJ. Petição nº 10.679 - RN, (2014/0233212-2). Requerente: Euclides Senen Sebastião. Requerido: Instituto Nacional do Seguro Social. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Brasília, DF, 22 de maio de 2019. Revista Eletrônica da Jurisprudência do STJ. Brasília, 22 maio 2019. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1830198&tipo=0&nreg=201402332122&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20190524&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em: 15 jun. 2019.

FERREIRA, Camila Pimentel de Oliveira. O Direito Previdenciário e o Direito do Trabalho: relações, aproximações e distanciamentos. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 12 jun. 2018. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.590889&seo=1>. Acesso em: 15 jun. 2019.

NOLASCO, Lincoln. Aposentadoria Especial. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 24 set. 2012. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.39650&seo=1>. Acesso em: 16 jun. 2019.

YAMAMOTO, Lucas Zucoli. O Reconhecimento da Periculosidade para o Vigilante Armado sem Limitação Temporal: uma leitura menos positivista e mais jurídica. Revista Brasileira de Direito Previdenciário, Porto Alegre, n. 8, p.78-82, abr./maio 2012. Disponível em: <http://yamamoto.com.br/wp-content/uploads/2018/08/ARTIGO-VIGILANTE.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2019.

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[1] Artigo apresentado ao Professor Guilherme Fabiano Julien de Rezende, como requisito parcial para conclusão da disciplina Direito da Seguridade Social do curso de Graduação em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF).

[2] Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF).