O Conflito entre o Direito Fundamental à Saúde e a Escassez de Recursos Estatais no Fornecimento Judicial de Medicamentos

O Conflito entre o Direito Fundamental à Saúde e a Escassez de Recursos Estatais no Fornecimento Judicial de Medicamentos

RESUMO 

O presente artigo objetiva analisar, inicialmente, o conflito existente entre a escassez de recursos estatais e o direito fundamental à saúde, notadamente no contexto do fornecimento judicial de medicamentos. Serão discutidos os principais aspectos que circundam o tema, como a crescente judicialização da saúde e a cláusula da reserva do possível. Por fim, analisar-se-á o julgamento proferido no REsp 1657156, relacionando-o às discussões apresentadas.

Palavras-chaves: Direito Fundamental à Saúde; Judicialização da Saúde; Reserva do Possível; Escassez de recursos; REsp 1657156.

1. Objetivos.

Pretende-se verificar em que medida o julgamento proferido no REsp 1657156, em abril de 2018, relaciona-se com as conclusões absorvidas pelo presente estudo. Para tanto, será utilizado o método indutivo de pesquisa, com análise de estudos já realizados sobre o tema, bem como observância da referida decisão, responsável pelo estabelecimento de três requisitos objetivos para o fornecimento judicial de medicamentos.

2. Introdução

            O presente artigo objetiva analisar a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1657156, responsável pela atribuição de requisitos imprescindíveis ao fornecimento judicial de medicamentos. Nesse diapasão, é necessário inicialmente abordar a relevância do direito à saúde, dotado de status de cláusula pétrea, o qual é estabelecido pelo artigo 196 da Constituição Federal.

            Não obstante a notoriedade do direito fundamental em apreço, faz-se mister compatibilizá-lo com a realidade de escassez de recursos dos entes públicos, de modo que a aplicação de verba em uma área, inexoravelmente, acarretará a redução de investimentos em âmbitos diversos. O tema é dotado de inquestionável relevância, tendo em vista a crescente judicialização da saúde.

            Há teóricos defensores da existência de limites fáticos à exigibilidade judicial de direitos sociais, os quais não deveriam ser ignorados pelas decisões judiciais (ALEXY; AMARAL, 2001). A referida limitação é comumente arguida em decisões judiciais por meio da “reserva do possível”, expressão definida por Robert Alexy (2001) como “aquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade. Portanto, de acordo com o entendimento, os direitos sociais - assim como os outros direitos fundamentais - não poderiam ser encarados como se possuíssem conteúdo absoluto; devem ser delimitados pela colisão de interesses verificada no caso concreto.”

            Cumpre ressaltar que, de acordo com Canotilho (1991), a necessidade de utilização de recursos para a efetivação dos direitos sociais não os torna descartáveis. Embora possa haver discricionariedade quanto aos meios utilizados, sua efetivação é uma obrigação constitucional, sendo que, para deixar de cumpri-la, há ônus argumentativo da parte dos entes políticos. Portanto, a escassez de recursos não pode ser arguida de modo absoluto, sobrepondo-se à fundamentalidade de direitos, mas é um dos elementos que devem ser considerados.

            Nesse cenário, o julgamento do REsp 1657156, efetuado em abril de 2018 pelo Superior Tribunal de Justiça, estabeleceu requisitos objetivos à obtenção de medicamentos, todavia, sem desconsiderar a magnitude inerente ao direito fundamental à saúde. Portanto, analisar-se-á o entendimento proferido, com o fito de verificar se houve compatibilização entre o direito em tela e a racionalidade que se impõe em decorrência da escassez dos recursos.

3. O Direito Fundamental à Saúde e a Ascendente Judicialização da Saúde

3.1 Breve Análise Histórica

            Apenas entre 1870 e 1930 o Estado passou a intervir de modo mais enérgico no campo da saúde, através do modelo “campanhista”. À época, havia utilização recorrente de autoridade e força policial e, apesar dos abusos, o período foi caracterizado por relevantes êxitos no controle de doenças epidêmicas. Contudo, não havia ações públicas curativas, as quais eram restritas aos serviços privados e à caridade.

            A partir da década de 30, houve estruturação básica do Sistema de Saúde, que passou a abranger ações curativas. Foi criado o Ministério da Educação e da Saúde Pública, bem como os Institutos de Previdência, que ofereciam serviços de saúde de caráter curativo. Contudo, não obstante os avanços efetuados, a saúde pública não era universalizada em sua dimensão curativa, abarcando tão somente os trabalhadores que contribuíam para a Previdência.

Com o regime militar, os antigos Institutos de Aposentadoria e Pensão foram unificados, dando início ao Instituto Nacional da Previdência Social (INPS). Houve criação, ainda, do Serviço de Assistência Médica e Domiciliar de Urgência e a Superintendência dos Serviços de Reabilitação da Previdência Social. Todo trabalhador urbano com carteira assinada era contribuinte e, portanto, beneficiário do novo sistema. Contudo, grande parte da população permanecia excluída do acesso à saúde pública.

3.2 O Contexto Após a Constituição de 1988 e a Judicialização da Saúde

            A Carta Magna de 1988, para além do advento de disposições legislativas de suma importância, atribuiu progressivamente às normas constitucionais força normativa e efetividade, de modo que estas passaram a gozar de aplicabilidade direta e imediata - por intermédio do judiciário.

No contexto da redemocratização, a Assembleia Constituinte foi responsável pela criação do Sistema Único de Saúde, que foi estendido a todos os brasileiros. Ao Direito Fundamental à Saúde foi atribuído status de cláusula pétrea, estando este disposto no artigo 196 da Constituição Federal de 1988, segundo o qual: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

            O novo texto constitucional, portanto, concedeu ao direito à saúde a importância que lhe é inerente, considerando sua relação direta com o princípio da dignidade da pessoa humana e com o direito à vida. No direito em apreço, evidentemente, há inserção da efetivação do acesso a medicamentos imprescindíveis à manutenção da vida - ou da vida com qualidade - o que acarreta a crescente busca dos referidos fármacos pela via administrativa e, em caso de insucesso, no âmbito judicial.

Em consonância com a tendência exposta, os trabalhos empíricos apontam que a demanda judicial mais recorrente no contexto brasileiro é a dos pedidos - individuais e coletivos - de medicamentos. Os pedidos decorrem, de modo geral, de deficiências na prestação estatal de saúde pública e, via de regra, a resposta judicial determina o cumprimento do fornecimento pleiteado, ainda que este não esteja incluído nos protocolos ou listas de medicamentos fornecidos pelo sistema público.

            Os estudos mostram que, de fato, há um descompasso entre a oferta e as demandas diretamente relacionadas ao direito à saúde, bem como atraso na incorporação de novas tecnologias. Soma-se a isso o fato de a nova ordem constitucional estimular a atuação do indivíduo como sujeito ativo de direitos, e não mero alvo de políticas estatais. O resultado, inexoravelmente, é a ascensão exponencial da judicialização da saúde.

            Uma pesquisa encomendada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) apontou crescimento de aproximadamente 130% nas demandas de primeira instância entre 2008 e 2017. Segundo o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Dias Toffoli, seria mais adequado não haver intervenção judicial nesses casos. Quando ela for necessária, deverá ser feita de modo racional, visto que o magistrado não pode administrar o orçamento da saúde.

4. A Escassez de Recursos Estatais e a Reserva do Possível

            Cumpre reiterar, inicialmente, que o tema discutido envolve princípios e direitos fundamentais, quais sejam, a dignidade da pessoa humana, a saúde e, em última instância, a própria vida. Sendo cláusulas gerais, pode-se dizer que comportam realização por meio de diferentes atos de concretização. A partir disso, Luís Roberto Barroso (2007) defende que “onde não haja lei ou ação administrativa implementando a Constituição, deve o Judiciário agir. Havendo lei e atos administrativos, e não sendo devidamente cumpridos, devem os juízes e tribunais igualmente intervir. Porém, havendo lei e atos administrativos implementando a Constituição e sendo regularmente aplicados, eventual interferência judicial deve ter a marca da autocontenção.”

            Partindo dessa primeira visão, há diversas objeções possíveis ao ativismo judicial no âmbito da saúde - notadamente no tocante ao fornecimento de medicamentos. No presente artigo, todavia, pretende-se analisar a crítica referente às viabilidades orçamentárias, comumente invocada como “reserva do possível” em decisões judiciais. De acordo com o entendimento, os recursos públicos disponíveis seriam insuficientes para atender a todas as necessidades sociais, o que impõe ao Estado escolhas complexas, visto que investir recursos em determinado setor implica, necessariamente, na obstrução de outras áreas.

Objeção comum e pertinente é a de que as decisões judiciais que versam sobre a matéria acarretam a desordem da Administração Pública. A título de exemplo, são comuns programas nos quais os pacientes recebem, para além de medicamentos, atendimento médico, social e psicológico. Todavia, havendo decisão judicial determinando o fornecimento imediato de drogas, o ente público acaba por retirar o fármaco do referido programa, o qual atenderia a demanda regular de um paciente, a fim de entregá-lo ao litigante individual que obteve a decisão favorável - com vistas a evitar eventuais multas. Portanto, as decisões poderiam atender às necessidades do requerente, mas potencialmente impediriam a otimização das prestações estatais já existentes.

            Partindo de uma análise econômica do direito, em tese, o benefício adquirido pela população com a distribuição de medicamentos seria significativamente inferior do que aquele que seria obtido caso os mesmos recursos fossem investidos em outras áreas, tais como as políticas de saneamento básico e de construção de redes de água potável. De acordo com essa visão, portanto, a jurisprudência brasileira estaria apoiada sobre uma abordagem individualista dos problemas, enquanto uma gestão eficiente dos escassos recursos públicos deve ser concebida como política social, sempre orientada pela avaliação de custos e benefícios.

            O juiz, portanto, tende a ser um ator social que observa apenas os casos concretos, a micro-justiça, e não a macro-justiça, gerenciada pela Administração Pública. Nesse sentido, Barroso (2007) sugere determinados parâmetros com o fim de racionalizar e uniformizar a concessão judicial de medicamentos. Em ações individuais, a atuação jurisdicional deveria dispensar tão somente fármacos incluídos nas listas elaboradas pelos entes federativos. Em relação às ações coletivas, poderia haver discussão acerca da alteração das listas, o que produziria efeitos erga omnes e permitiria o planejamento estatal. Todavia, a discussão deveria limitar-se a medicamentos de eficácia comprovada, preferencialmente disponíveis no Brasil e com o menor custo. Ademais, deverá ser considerado se o fármaco é, efetivamente, indispensável à manutenção da vida.

5. Análise Crítica do Julgamento do REsp 1657156/RJ

            Tendo em vista a inafastável escassez dos recursos estatais - a qual deve ser compatibilizada com a fundamentalidade do direito à saúde - será realizada análise do Julgamento Proferido pelo STJ no REsp 1657156/RJ, em sede de demandas repetitivas, em 25/04/2018, cujo Relator foi o Ministro Benedito Gonçalves.

            O julgado estabeleceu critérios objetivos ao fornecimento judicial de medicamentos não incluídos nas listas de fornecimento do SUS. Os três requisitos elaborados seriam: a comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado - expedido por médico que assiste o paciente - da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS. Além disso, passou a ser necessário comprovar a incapacidade financeira do paciente de arcar com o custo do medicamento prescrito e, por fim, a existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Caso os requisitos sejam satisfatoriamente comprovados, o fornecimento seria obrigação do poder público.

            Percebe-se, por meio das condições estabelecidas, que houve atribuição de maior racionalidade às demandas envolvendo fornecimento de medicamentos, contemplando a necessidade de enfrentar a restrição orçamentária dos entes públicos. Contudo, tais avanços foram realizados sem desconsiderar a imprescindibilidade de garantir o direito à saúde àqueles que, após análise objetiva e racional, comprovarem fazer jus ao direito e à sua efetivação.

            Ao estabelecer a necessidade de comprovação da imprescindibilidade do fármaco, bem como da ineficácia das alternativas fornecidas pelo SUS, o judiciário contempla a competência da Administração Pública e seu planejamento, privilegiando os tratamentos incluídos nas listas de fornecimento. Portanto, ao requerer um medicamento, a parte precisará comprovar que seu direito realmente não pode ser efetivado dentro dos parâmetros previamente estabelecidos pela rede pública.

A necessidade de comprovação da incapacidade financeira possui potencial para evitar dispêndio desnecessário de verbas públicas. Isso porque, ainda que o SUS seja universal, deve-se considerar que o fornecimento de medicamentos não previstos é excepcionalidade que deve ser permitida apenas nos casos em que, sem aquela determinada prestação, a parte terá seu direito à saúde, à vida e à dignidade efetivamente negados. Do contrário, pode-se estar negando tratamento a indivíduos que, de fato, necessitam da atuação positiva do Estado para privilegiar aqueles que possuem condições de fazê-lo. Todavia, tendo em vista a oscilação dos custos dos tratamentos, seria inviável estabelecer parâmetros prévios. O mais justo é que a análise seja feita de acordo com o caso concreto.

            Outrossim, a necessidade de registro na ANVISA impedirá a imposição de gastos arbitrários aos entes públicos com medicamentos que, por vezes, sequer possuem eficácia comprovada e não trarão benefícios efetivos. Desse modo, a parte deve privilegiar as alternativas fornecidas pelo sistema público e, não sendo viável fazê-lo, poderá pleitear apenas medicamentos cuja confiabilidade já foi atestada.

            Portanto, se a lista de fornecimento da rede pública for comprovadamente insuficiente para o caso concreto, e caso o medicamento seja, de fato, necessário, confiável - e não havendo outra forma de obtenção além da prestação estatal - faz-se imperativo o fornecimento pelo Poder Público, sob pena de negar vigência ao direito fundamental à saúde com base em argumentos excessivamente racionais e utilitaristas.

6. Considerações Finais

            Ante o exposto, conclui-se que é necessário considerar a limitação dos recursos estatais - materializada jurisprudencialmente na cláusula da reserva do possível - no contexto do fornecimento judicial de medicamentos. Nesse sentido, a decisão proferida no julgamento do REsp 1657156 está em consonância com a análise feita no presente estudo, visto que atribuiu maior racionalidade à análise das demandas. Todavia, apesar das restrições estabelecidas, não negou vigência ao direito à saúde - tampouco retirou sua importância - mas tão somente estabeleceu uma aplicação mais racional e compatível com a realidade orçamentária. Portanto, ainda que os requisitos objetivos sejam de suma importância, a cláusula da reserva do possível jamais poderá ser aplicada de modo absoluto, sob pena de ferir os direitos à saúde, à vida e à dignidade humana com base em argumentos excessivamente utilitaristas.

REFERÊNCIAS

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