INICIATIVA DOS AGENTES CONCEDENTES E VIOLAÇÃO À DIREITOS FUNDAMENTAIS: NOVO PARADIGMA.

Iniciativa dos agentes concedentes e violação à direitos fundamentais: novo paradigma.

Por: HENRIQUE DETONI LEÃO ¹

Artigo apresentado ao Professor Guilherme Fabiano Julien de Rezende, como re­quisito parcial para conclusão da disciplina Direito da Seguridade Social do curso de Graduação em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF).

RESUMO: O presente artigo propõe a ressignificação da postura dos agentes concedentes dos direitos fundamentais na análise do direito. O ônus probatório não serve de medida capaz de negar aplicação à direitos fundamentais, razão pela qual a sua releitura deve se orientar pelo princípio da eficácia imediata dos direitos fundamentais cuja tutela é garantia constitucional do direito subjetivo do cidadão.    

1.      Introdução

A aposentadoria é um direito fundamental social do cidadão, com fulcro no art. 6° da Constituição Federal, insculpido na disciplina da ordem social. Dessa forma, a seguridade social “compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” ².

Os direitos sociais para muitos doutrinadores seria norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, cuja eficácia normativa pendia de densidade normativa, mero comando dirigente à revelia do disposto no art. 5, §1°, da Constituição Federal.

O problema, tendo em vista este caráter dos direitos prestacionais, delineou-se na crescente judicialização da política em matéria de direitos sociais decorrente; da abertura do judiciário e, consequentemente, amplo acesso à justiça; da constituição analítica em direitos de igualdade (art.6º); e da omissão do legislador, incorrendo em uma atuação aberta do Supremo Tribunal Federal (STF). Dessa forma, tem-se de um lado a defesa da independência dos poderes e de outro um ativismo em matéria de direitos sociais. Diante da originalidade e essencialidade de tais direitos, entendidos “como requisitos indispensáveis para a efetividade do direito individual à liberdade” ³, não se deduz consentâneo à proporcionalidade constitucional. Outrossim, os direitos fundamentais sociais encerram diretrizes de igualdade material, estabelecendo com o princípio da solidariedade, na qualidade de primado de concretização dos objetivos da república, com as disposições especialmente do art. 6º da Constituição Federal e com as demais diretrizes sistemático-principiológicas do ordenamento, um comando de eficácia plena destes direitos, ainda mais quando se relaciona aos fundamentos (art.1º, III) e aos objetivos da república (art. 3º) sua força direita.

Desse modo, supera-se a concepção limitativa dos direitos fundamentais sociais para albergar sua aplicabilidade imediata, conforme aduz Sarlet:

[sobre direitos sociais] é norma principiológica, logo, uma espécie de mandado de otimização. Percebe-se logo que o postulado da aplicabilidade imediata não poderá resolver-se como na lógica tudo ou nada, razão pela qual seu quantum em aplicabilidade e eficácia, sendo assim dependerá essas normas da análise do caso concreto, isto é, da norma de direito fundamental em pauta. Assim, é possível presumir em favor da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais de modo que a recusa à prestação tem que ser fundamentada e justificada. ⁴

Apesar desse comando constitucional, imediato e horizontal, ou seja, demanda conformação prestacional de todos na sociedade, figuram-se situações em que é negada vigência a esses direitos, razão pela qual novo paradigma deve inspirar as condutas dos responsáveis pela garantia de tais direitos para tutelá-los⁵.

Exemplificativamente, analisar-se-á uma hipótese, relacionada à concessão de aposentadoria especial, em que a postura adotada pelo agente do Estado deve ser repensada sob esse novo paradigma de garantia máxima aos direitos fundamentais.

2.      Prova

A aposentadoria especial, frequentemente, não é efetivada, por omissão do empregador em prever no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a caracterização da atividade como periculosa ou insalubre, realocando compulsoriamente o ônus probatório judicial ou administrativo na parte mais frágil da relação – que aliás pouca ingerência possui nessa caracterização pelo empregador. Esse problema denota a necessidade de reformulação da conduta do agente concedente nos julgamentos de aposentadorias especiais, notadamente nas hipóteses de suposta falta de prova da insalubridade ou da periculosidade na descrição do PPP, pois o segurado não tem controle das informações inseridas e muitas vezes o INSS não fiscaliza o enquadramento da atividade feita pelo empregador, de modo que o empregador descumpre seu dever e o ônus desse descumprimento recai sobre o segurado, contando com a omissão do dever fiscalizatório do Instituto Nacional da Previdência Social (INSS), e, injustamente o segurado se vê privado do benefício que faria jus por sonegação de informações laborativas.

Outrossim, essa prática representa sonegação de grande parte de impostos, uma vez que a fonte de custeio da seguridade social é toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais do empregador, do trabalhador, do concurso de prognósticos e do importador de bens e serviços do exterior ⁶.

A confecção do PPP não pressupõe a efetiva participação do empregado, já que este não pode se contrapor, tampouco há uma análise prévia dos órgãos fiscalizatórios das relações trabalhistas ou previdenciárias, tendo sua análise aprofundada somente no momento da verificação do preenchimento ou não dos requisitos para a aposentadoria especial ou a conversão desse tempo para a aposentadoria comum. Na prática há inúmeros casos de falha ou faltas na confecção do PPP pelo empregador que destoam da realidade vivida pelo empregado, em expediente de contrafação de informações manipulando o risco social, bem como o encargo da sociedade que passam a suportar solidariamente para o financiamento da seguridade social sem contraparte devida por esses empregadores.

Sendo assim, as alegações do requerente devem ser bem avaliada pelo agente concedente, inclusive determinando em caso de suspeita a realização de prova técnica para se constatar se realmente o PPP corresponde à realidade, pois muitas vezes a parte está desassistida, no âmbito administrativo ou dos juizados especiais, ou mesmo seu representante técnico não diligencia à produção dessa prova, o que violaria o direito fundamental social do jurisdicionado. Dessa forma, uma postura crítica e ativa é exigida dos agentes concedentes, uma vez que os direitos fundamentais tem força imediata e horizontal, transmutando em dever de buscar ao máximo sua efetivação.

3.      Conclusão

Portanto, a ausência de fiscalização adequada, a dispensa de participação do empregado, bem como sua recorrente incapacidade técnica estabelece âmbito de violação à direitos fundamentais do segurado o qual vê seu direito negado, por contrafação do empregador ou de prestador de serviço contratado, fazendo-se necessário a análise crítica do processo no momento de julgamento a fim de estabelecer possíveis presunções de fraude ou incongruências fáticas.

O ônus probatório não serve de medida capaz de negar aplicação à direitos fundamentais, razão pela qual a sua releitura deve se orientar pelo princípio da eficácia imediata dos direitos fundamentais cuja tutela é garantia constitucional do direito subjetivo do cidadão.

Assim, conforma-se a conduta aos ditames constitucionais e evita desrespeito à direito fundamental, do mesmo modo em que impede que o trabalhador exerça atividade em tempo excessivo, causando-lhe prejuízos à saúde.  

4.      Referência

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Notas

[1] Graduando em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora.

[2] dicção do art. 194, da Constituição Federal.

[3] TOLEDO, Cláudia. Direito adquirido e Estado democrático de direito. São Paulo: Landy, 2003, p. 99.

[4] SARLET, Ingo Wolfgang. Eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na perspectiva constitucional. ed.10. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2010.

[5] Nesse sentido, Bobbio destaca que a necessidade de repensar o direito de acordo com os novos patamares civilizatórios alcançados pela sociedade contemporânea, de modo que, mais do que prever direitos, faz-se necessário repensar os mecanismos de tutela. BOBBIO, Norberto.  A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Ed. 7.  Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

[6] art. 195, da Constituição Federal.